사실상 취득의 의미

사실상 취득의 의미

 

 

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결 [취득세및농어촌특별세부과처분취소] [공2001.4.1.(127),672]

 

판시사항

[1] 지방세법 제105조 제2항의 '사실상의 취득'의 의미

 

[2] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매잔대금에서 공제하기로 약정한 경우, 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득시점 및 그 판단 방법

 

판결요지

[1] 지방세법 제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고, 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서는 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 여기에서 사실상의 취득이라 함은 일반적으로 등기와 같은 소유권취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다.

 

[2] 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매잔대금에서 공제하기로 약정한 경우 지방세법 제105조 제2항 소정의 사실상의 취득시점은 구체적인 사실관계에 따라 일반매매에 있어서 잔대금이 지급된 것과 동시할 수 있는 상황이 도래한 때라 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 채무인수의 성질에 따라 채권자의 승낙이나 수익의 의사표시가 있었는지, 단순한 이행의 인수라 하더라도 소유권이전등기서류의 교부가 있었는지 등의 사정을 종합하여 결정하여야 한다.

 

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소] [공2002.6.15.(156),1234]

 

판시사항

[1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계

 

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계

 

[3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건

 

판결요지

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.

 

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

 

[3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

 

대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 [취득세부과처분취소] [공1994.8.1.(973),2139]

 

판시사항

조합주택 신축시 부과되는 취득세의 납세의무자

 

판결요지

건물신축의 경우에 특단의 사정이 없는 한 그 자재 노임 등 소요비용을 제공한 자가 그 건물을 원시취득하는바, 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다

 

대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결 [납세의무부존재확인] [공2003.12.1.(191),2266]

 

판시사항

[1] 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 유상승계취득의 경우, 구 지방세법시행령 제73조 제1항 소정의 잔금지급일의 도래로 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 있는지 여부(소극)

 

[2] 취득세 과세표준 및 세액의 신고 후에 발부된 납세고지서의 법적 성격

 

판결요지

[1] 지방세법 제29조 제1항 제1호는 취득세는 취득세 과세물건을 취득하는 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고 있는바, 과세물건의 취득이란 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권 이전의 형식에 의한 취득의 모든 경우를 포함할 뿐 아니라, 취득세는 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세로서 그에 대한 조세채권은 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기·등록여부와는 상관없이 발생하므로 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이므로, 유상승계취득의 경우 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 소유권 이전의 형식도 갖추지 아니한 이상 구 지방세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 소정의 잔금지급일이 도래하였다고 하여도 취득세 납세의무가 성립하였다고 할 수 없다.

 

[2] 신고납세방식의 조세인 취득세에 있어 납세의무자가 과세표준 및 세액을 신고하였다면 이로써 취득세 납세의무가 확정되는 것이므로, 그 뒤에 납세고지서가 발부되었다고 하더라도, 이는 이미 확정된 취득세 납세의무의 이행을 명하는 징수처분에 지나지 아니한다.

 

 

대법원 2009두12501(2014.03.27.) 취득세 /소유권이전등기 및 매매대금 지급이 없는 상태에서 취득신고가 당연무효 인지 여부

 

판결요지

 

형식적, 실질적 취득요건을 갖추지 못한 상태에서의 취득신고는 당연무효에 해당함

주문 / 처분청패소

 

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다

이유

 

상고이유를 판단한다.

 

원심판결의 이유 및 기록에 의하면, ① 000이 2005. 9. 13. 원고의 동의 하에 원고를 매수인으로 하여 매도인 000과 사이에 이 사건 부동산을 매수하는 내용의 매매계약서를 작성하였는데, 거기에는 매매대금 15억 6,000만 원 중 계약금 1억 6,000만 원은 계약시에, 중도금 4억 4,000만 원은 2005. 10. 26.에, 잔대금은 2005. 11. 25.에 각 지급하기로 되어 있으나 계약금 영수란에는 아무런 날인도 되어 있지 아니한 사실, ② 000은 변호사 이원재에게 이 사건 부동산 매매계약에 따른 취득세 등의 신고를 위임하여 2005. 12. 13. 원고 명의로 취득세 3,120만 원 등을 신고함으로써 이 사건 처분이 이루어졌으나 원고 등이 이를 납부한 일은 없는 사실, ③ 그 후 이 사건 부동산 매매에 따른 중도금 및 잔금도 지급되지 아니하자 000과 000은 2006. 2. 15. 매매계약해제 공정증서를 작성한 사실 등을 인정할 수 있다.

 

원심은 위와 같은 사실관계에 기하여, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 계약금을 비롯한 매매대금의 지급이 전혀 이루어지지 아니하여 소유권 취득의 실질적 요건도 갖추지 못함에 따라 이 사건 부동산의 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바 없는 것으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 당연무효라고 판단하였다.

 

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 결론적으로 이 사건 처분이 당연무효라고 판단한 조치는 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 취득세 신고행위의 하자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

조심2012지0165(20120706) 취득세 기각 /(1) 청구법인을 이 건 건축물의 사실상 취득자로 보아 취득세를 부과한 처분의 당부 (2) 종교단체인 청구법인을 교육을 목적으로 하는 비영리사업자로 볼 수 있는지 여부

 

결정요지

(1) 학교법인이 이 건 건축물에 대한 건축허가 및 사용승인을 받았다고 하더라도, 청구법인이 자금을 출연하여 사실상 건축한 사실이 제출된 자료에 의하여 확인되는 이상 청구법인을 이 건 건축물의 사실상 취득자로 보아 취득세를 부과한 것은 적법함. (

2) 학교를 경영하는 비영리사업자라 함은 「고등교육법」등이 정하는 바에 따라 적법한 설립인가를 받은 자를 의미하는 것이라 할 것이므로, 종교단체인 청구법인이 취득한 부동산의 경우 취득세 감면대상으로 보기는 어렵다.

 

 

 

 

 

 

지방세운영과-811(20150311) 취득세 /허가 및 준공자와 대금지급자가 다른 경우 신축에 따른 납세의무자

 

답변요지

건축물 용도에 따라 용도지수를 달리 적용하는 것이 건축물 시가표준액 산정기준에 부합하는 것으로 보아 일관되게 유권해석 하여 왔고, 골프장 내 건축물만 개별 용도지수를 적용하지 않는 것이 합리적이라고 볼 근거도 없는 이상 골프장 내 건축물 용도지수는 각각의 건축물 용도를 기준으로 적용하는 것이 타당하다.

 

 

질의요지

 

○ 종교시설용 건축물을 취득하는 과정에서 건축비용은 종교단체가 국고보조금을 지원 받아 제공하였으나, 건축편의상 종교단체의 대표자 개인명의로 건축허가 및 준공을 받은 경우 해당 건축물에 대한 원시취득에 따른 취득세 납세의무자를 종교단체와 대표자(개인) 중 누구로 보아야 하는지 여부

 

회신내용

 

○「지방세법」 제7조제1항에서 취득세는 부동산, 차량, 기계장비, 항공기, 선박, 입목, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄 회원권, 종합체육시설 이용회원권 또는 요트회원권을 취득한 자에게 부과한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 부동산등의 취득은 「민법」, 「자동차관리법」, 「건설기계관리법」, 「항공법」, 「선박법」, 「입목에 관한 법률」, 「광업법」 또는 「수산업법」 등 관계 법령에 따른 등기ㆍ등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다라고 규정하고 있음.

 

○ 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없어 건축물 대장상 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것이 아니므로, 자기의 비용과 노력으로 건축물을 신축한 자가 건축허가 명의와 관계없이 소유권을 원시적으로 취득하는 점(대법 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조),

 

편의상 제3자 명의로 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 건축자금을 제공한 자가 원시취득에 따른 취득세 납세의무를 지게 되는 점(대법 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등 참조),

 

건축자금을 제공한 자가 원시취득에 따른 취득세 납세의무를 지는 것과 별개로 제3자의 명의로 등기를 한 경우에는 새로운 취득세 납세의무가 성립된다고 볼 수도 있는 점,

 

「부동산등기법」 제65조에 따르면 건축물대장상 최초 소유자 이외 확정판결, 지자체장 확인 등에 의하여 소유권이 증명되는 자도 소유권보전등기가 가능하다는 점, 대금지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건 또는 등기와 같은 소유권 이전의 형식적 요건도 갖추지 못한 경우에는 취득세 납세의무가 성립되지 않는 점((대법 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결, (2014. 3. 27. 선고 2009두12501 판결 등 참조) 등을 종합적으로 고려해 볼 때,

 

○ 처음부터 종교용 건축물을 종교단체로 귀속시킬 목적이었고 종교단체가 건축자금을 제공하였다면 종교단체를 해당 건축물의 원시취득자로 보는 것이 타당하고,

 

건축편의상 종교단체 대표자 개인명의로 건축허가 및 사용승인을 받았다고 하더라도 개인명의로 등기가 이루어지지 아니한 이상 개인에게는 취득세 납세의무가 성립되지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것임.

 

공동사업의 원시취득

건축주로 등재되지 아니한 공동사업자는 원시취득에 대한 취득세 납세의무가 없는 것으로 해석하여 왔었는데, 편의상 제3자 명의로 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 건축자금을 제공한 자가 원시취득에 따른 취득세 납세의무자가 되는 것으로 변경한 바 있었다. 이 해석에 의하면 이를 달리 판단할 여지가 있다. 즉 공동주택을 신축하면서 각각 토지와 건축비를 부담하였으나 1인 명의로 건축물대장 및 등기부등본의 소유자로 등재한 경우 등재되지 않은 자의 취득세 성립 여부가 쟁점이 되고 있다.

신축 건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물 신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축 건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동건축주들 사이의 약정에 따라야 할 것(대법원 2010.1.28. 선고, 2009다66990 판결, 대법원 2005.11.25. 선고, 2004다36352 판결, 같은 뜻임)인바, ○○○의 경우, 당초 공동건축주들이 이를 건축하여 각각 1개동씩 구분소유하기로 약정하였던 내용이 확인되고 있고, 이러한 약정에 따라 건축을 진행하면서 공동건축주들이 개별적으로 소유권을 취득하기로 약정한 건물에 대하여 각각 건축자금을 별도로 부담한 것으로 나타나며, 쟁점건물에 대하여 임시사용승인을 받을 당시 청구법인이 이를 단독으로 구분소유할 것이라고 표시하지는 아니하였으나 청구법인이 쟁점건물에 대하여 단독으로 취득세를 부담하였으며, 공동건축주들이 최종적으로 ○○○에 대하여 사용승인을 신청할 때에는 당초 약정대로 각각 1동씩 소유하는 것으로 구분기재하였고, 이에 따라 각각 1동씩 단독명의로 소유권보존등기를 하였던 점에 비추어, 쟁점건물은 당초부터 청구법인이 이를 단독으로 취득하기로 한 약정 하에 청구법인의 자금과 노력으로 이를 건축한 것이므로 청구법인이 이를 단독으로 취득한 것으로 판단된다(조심 2014지0571, 2014.12.1.).

○○○○○신탁은 이 사건 승계계약에 따라 이 사건 매매계약의 매수인 지위를 승계한 상태에서 그 명의로 매도인에게 잔금을 납부하였으므로, 잔금지급일을 기준으로 ○○○○○신탁이 이 사건 토지의 사실상 취득자에 해당하고, 이 사건 신탁계약에서 정한 내부적 비용부담 약정에 따라 원고들이 잔금을 부담하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018.2.28. 선고, 2017두64897 판결, 서울고법 2017.9.13. 선고, 2017누33918 판결).

 

사례

토지 소유자와 시공사가 공동으로 주택건설사업을 시행하고 토지 소유자가 출자한 토지에 대해 각 시공사가 사업지분율로 합유등기하는 경우(조심 2020지0866, 2021.7.28.)

 

청구법인들은 이 건 사업에 실제로는 시공사로서 참여한 것일 뿐 쟁점토지를 사실상 취득한 것이 아니라고 주장하나, 청구법인들은 이 건 사업의 주요 업무인 분양을 담당하였고, BBB와 함께 아파트 분양계약의 공동공급자로서 수분양자와 공급계약을 체결한 점, 이 건 사업을 통해 건축한 이 건 건축물의 건축물대장상 건축주에도 청구법인들이 공동으로 등재된 점, 청구법인들은 이 건 사업협약서상 사업지분율에 따라 분양수입금 및 사업손익금을 배분받기로 약정한 점 등에 비추어 청구법인들이 이 건 사업의 시공자에 불과할 뿐 쟁점토지를 사실상 취득하지 아니하였다는 주장은 받아들이기 어려운 것으로 보인다. 설령, 청구법인들이 시공사의 지위에서 이 건 사업에 참여하였다고 볼 수 있는 측면이 있다 하더라도, 합유의 경우 지분권의 양도 및 분할에 대하여 일정한 제한은 있다고는 하지만 합유자가 가지는 합유물에 대한 지분권은 인정이 되는 것이고, 그러한 지분권의 권리의 성질이나 효력은 소유권과 다를 바 없다고 할 것임.

 

참고 판례 등 -

 

부동산세제과-682(20220311) 취득세 /공동사업용 토지에 대한 취득세 납세의무 성립여부 회신

 

관계법령

지방세법 시행령 제20조 제2항 및 제13항

 

답변요지

○ 해당 사안의 경우, A법인과 B법인 간 매매계약(약정) 및 사실상 잔금 지급과 같은 취득행위가 확인되지 않으며, 또한 B법인 명의로 해당 토지에 대한 등기가 이행되지 않는 점 등을 고려할 때, B법인에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보기 어렵다고 판단됨

 

<질의요지>

○ A법인은 자신이 소유한 토지를 출자하고, B법인은 노무 및 사업비를 출자하여 공동사업(공동주택 건축 밀 분양)을 수행할 경우,

- 당해 토지 중 공동사업 지분비율에 상당하는 부분에 대해 B법인에게 취득세 납세의무가 성립하는지 여부

* 출자한 토지에 대해 공동사업 구성원 간에 합유 의사나 합유 등기는 이행되지 않음.

 

<회신내용>

○ ｢지방세법｣ 제7조 제2항에서 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산등의 취득은 관계 법령에 따른 등기ㆍ등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고,

- ｢지방세법 시행령｣ 제20조 제2항 및 제13항에 따라 유상거래의 경우 등기ㆍ등록을 하거나 잔금 지급이 이루어진 경우에 과세물건을 취득한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.

 

○ 부동산의 취득이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는 가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함한다 할 것입니다(대법원 95누7970, 1995.9.15.).

 

○ 해당 사안의 경우, A법인과 B법인 간 매매계약(약정) 및 사실상 잔금 지급과 같은 취득행위가 확인되지 않으며, 또한 B법인 명의로 해당 토지에 대한 등기가 이행되지 않는 점 등을 고려할 때, B법인에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보기 어렵다고 판단됩니다.

 

- 이는 질의 당시 취득 사실관계만을 바탕으로 판단한 해석으로서 과세권자인 해당 자치단체에서 구체적인 사실관계를 확인한 후 최종 결정할 사안입니다. 끝.

 

부동산세제과-683(20220311) 취득세 /공동 사업시행자가 토지 소유권 보존등기 시 취득세 납세의무 여부 회신

 

답변요지

관련 규정 및 취득세 성격, 당초 토지의 취득 경위 및 소유권 이전등기 등 제반 사정을 고려할 때, B법인이 토지 소유권 보존등기를 할 경우 새로운 취득행위로 보아 취득세 납세의무가 성립한 것으로 보는 것이 타당함.

 

<질의요지>

○ 토지조성사업의 공동 사업시행자인 A, B법인이 지분율 미확정(사후정산 예정) 상태에서 사업지구 내 토지를 A법인 단독 명의로 취득하여 이전 등기를 한 후,

- 사업 준공(완료)으로 토지 소유권 보존등기를 투자 비율에 따라 등기하는 경우 당초 등기하지 않은 공동 사업시행자 B법인의 지분에 대하여 취득으로 볼 수 있는지 여부

 

<회신내용>

 

가. 「지방세법」 제7조 제2항에서 부동산등의 취득은「민법」,「자동차관리법」 등 관계 법령에 따른 등기ㆍ등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며,

- 부동산의 취득이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부와 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하고(대법원 95누7970, 1995.9.1.),

- 거래 당사자 간 계약 등 취득행위를 통해 과세 대상, 과세표준, 세율, 취득의 시기 등 과세요건에 따라 개별적으로 독립적인 취득세 납세의무가 발생합니다.

 

나. 해당 질의의 경우, 공동으로 사업을 추진하고 당초 A법인 소유의 토지에 조성공사를 거쳐 준공 후 새로운 지번의 토지에 대한 소유권 보존등기를 하면서, A법인과 B법인의 사전 협약에 따라 A법인 소유토지의 면적은 감소하고 그만큼 B법인이 해당 면적을 소유하는 것으로 보존등기를 할 예정인 바, 이에 대해 B법인의 취득세 납세의무 여부에 대해 살펴보면 다음과 같습니다.

 

다. 당초 해당 사업의 토지 취득 단계에서 보면, A법인이 사업지구 내 토지소유자들로부터 토지를 수용하면서 A법인 단독 명의로 개별 소유자와 토지수용계약을 체결하였고, 취득대금을 직접 지급하였으며, A법인 단독 명의로 소유권 이전등기를 완료하였고, 취득세를 신고하였습니다.

- 반면, B법인의 경우 공동 사업시행자라 할지라도 사업 초기 사업구역 내 토지 취득에 참여하지 않았으며,

- B법인은 결국 토지 소유권 보존등기 시점에 이르러 일정 지분에 대해 자신의 명의로 등기하였는 바, 이는 A법인의 당초 토지 취득 또는 토지 조성공사에 따른 지목변경 취득과는 그 대상, 취득 시기, 취득 원인이 달라 토지 소유권 보존등기를 통해 비로소 독립적인 취득행위가 발생했다 할 것입니다. 즉, 당초 A법인의 취득을 B법인의 취득으로 간주할 근거도 없을 뿐더러 이중과세로 볼 수도 없다 할 것입니다.

 

라. 따라서 관련 규정 및 취득세 성격, 당초 토지의 취득 경위 및 소유권 이전등기 등 제반 사정을 고려할 때, B법인이 토지 소유권 보존등기를 할 경우 새로운 취득행위로 보아 취득세 납세의무가 성립한 것으로 보는 것이 타당합니다.

- 이는 질의 당시 취득 사실관계만을 바탕으로 판단한 해석으로서 과세권자인 해당 자치단체에서 구체적인 사실관계를 확인한 후 최종 결정할 사안입니다. 끝.

 

건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인)

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 [소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055]

 

【전심과정】

대법원2004다67691, 2006.11.09 서울고등법원2003나77389, 2004.11.05 수원지법2001가합1075, 2003.09.25.

 

【판시사항】

 

【판결요지】

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.

 

【이 유】

상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.

1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다.

 

또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.

 

2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상ㆍ하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.

 

그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.

 

3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.

 

4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

[1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계

[3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234]

 

【판결요지】

[1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.

 

[2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.

 

[3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.

 

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조

[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조

[3] 민법 제99조 제1항, 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110), 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202)

[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517@, 48524, 48531 판결(공2001상, 871), 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687)

[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35), 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144), 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566), 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)

 

【전문】

【원고,피상고인】

원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수)

【피고,상고인】

김옥곤 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환)

【원심판결】

서울고법 2000. 2.10. 선고 99나14763 판결

 

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

【이 유】

1. 원심은, 원고들은 안산시 고잔동 540의 15 대 1355.6㎡(이하 "이 사건 대지"라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 김옥곤은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 "이 사건 건물"이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 "이 사건 교환계약"이라고 한다)한 사실, 피고 김옥곤은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 "원고 등"이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 김옥곤을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 김옥곤 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 "원고 1 외 29명"이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 김옥곤과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 김옥곤은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 김옥곤과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 김옥곤이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 김옥곤 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 김옥곤은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 김옥곤 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 김옥곤은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 김옥곤 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 김재석의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 김옥곤은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 김옥곤 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 "이 사건 구분소유권보존등기"라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 김옥곤 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.

원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 김옥곤이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 김옥곤이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 황철연, 윤강한, 장석봉, 이성국, 이성순 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.

건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).

따라서 피고 김옥곤이 도급인이 되어 최상철과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 김옥곤이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 김옥곤이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 김옥곤이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 김옥곤 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.

 

그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 김옥곤이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.

 

그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍